La Corte Ue boccia la prelazione nella finanza di progetto

Una sentenza sulla concessione e sul vantaggio competitivo del promotore che riscrive le regole delle gare

Nel confronto tra iniziativa privata e regole del mercato unico, la finanza di progetto torna al centro del dibattito dopo una decisione della Corte di giustizia dell’Unione europea che mette nel mirino il diritto di prelazione del promotore. La pronuncia riguarda il cuore delle gare di concessione, perché stabilisce che la possibilità per chi ha presentato il progetto di adeguarsi all’offerta migliore emersa in gara e di subentrare come aggiudicatario non è compatibile con i principi europei che presidiano la competizione.

Il caso arriva da una procedura collegata a un intervento del Comune di Milano: la realizzazione, fornitura e posa in opera di servizi igienici pubblici automatizzati, con gestione e manutenzione pluriennali, affiancata allo sfruttamento economico di impianti pubblicitari da convertire in digitali. Dopo la selezione, un operatore concorrente aveva presentato l’offerta valutata migliore, ma il raggruppamento promotore ha esercitato la prelazione, allineando la propria proposta alle condizioni dell’aggiudicatario inizialmente prescelto e ottenendo l’affidamento.

Nel rinvio pregiudiziale, il giudice nazionale ha chiesto se questa disciplina possa reggere alla luce della direttiva 2014/23/UE e del diritto primario. La Corte parte da un punto fermo: la direttiva sulle concessioni concede alle amministrazioni una certa flessibilità nella costruzione della procedura, ma impone comunque il rispetto dei principi di parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza e proporzionalità. Proprio la parità, sottolinea, è l’essenza delle regole europee in materia: tutti gli offerenti devono trovarsi sullo stesso piano sia quando preparano le offerte sia quando queste vengono valutate.

Qui entra in collisione la prelazione. Consentire al promotore di modificare la propria offerta dopo la chiusura della gara significa permettergli di ottimizzare prezzo e condizioni una volta conosciuta l’offerta più competitiva. In via generale, ricorda la Corte, un’offerta non può essere cambiata dopo il deposito, né per iniziativa dell’ente aggiudicatore né per iniziativa dell’operatore economico. La ragione è semplice: se una modifica è ammessa per uno solo, quel soggetto ottiene un vantaggio concreto e gli altri concorrenti vengono penalizzati, con un effetto di distorsione della concorrenza effettiva.

Il rilievo è particolarmente netto perché, nelle gare, il prezzo e gli elementi economici pesano spesso in modo decisivo. Se l’esito può essere rimesso in discussione a posteriori, l’offerta economicamente più vantaggiosa non garantisce più l’aggiudicazione e la graduatoria perde la sua funzione di selezione trasparente. La Corte aggiunge che la semplice pubblicità del meccanismo nel bando non basta: la trasparenza non neutralizza una regola che attribuisce al promotore una posizione privilegiata, capace di alterare il confronto competitivo.

Viene respinto anche l’argomento che vede nella prelazione uno strumento per valorizzare l’iniziativa privata e rendere più rapida ed efficiente la realizzazione degli interessi pubblici. Per il diritto dell’Unione, questi obiettivi non rientrano tra le ragioni idonee a giustificare una restrizione della libertà di stabilimento. Anzi, la Corte rileva che il vantaggio riconosciuto al promotore può dissuadere operatori, anche di altri Stati membri, dal partecipare, perché la gara appare meno aperta e l’esito meno prevedibile.

La sentenza distingue inoltre la prelazione dalle ipotesi eccezionali in cui la direttiva consente aggiustamenti per tenere conto di soluzioni innovative: in quelle situazioni l’amministrazione deve informare tutti e, se necessario, riaprire il confronto con un nuovo invito, così da evitare discriminazioni. Nel caso della prelazione, invece, la modifica opera in modo selettivo e dopo la formazione della graduatoria.

Nel provvedimento, la Corte ricostruisce la finanza di progetto in tre passaggi: proposta del privato, valutazione di fattibilità con eventuali modifiche richieste dall’ente, e gara sul progetto approvato. È nella terza fase che la disciplina esaminata innesta il diritto di prelazione, consentendo al promotore, se non risulta vincitore, di dichiarare l’allineamento all’offerta migliore entro un termine breve e di rimborsare le spese dell’aggiudicatario iniziale entro un tetto percentuale.

La Corte evidenzia che l’operazione aveva struttura da concessione: l’amministrazione affidava lavori e gestione, mentre il corrispettivo consisteva nel diritto di sfruttare impianti pubblicitari legati al servizio. Il trasferimento al concessionario del rischio operativo connesso al rendimento del mercato pubblicitario è indicato come elemento decisivo per qualificare l’affidamento.

Nel caso concreto, il progetto prevedeva 110 servizi igienici pubblici automatizzati, con gestione e manutenzione per 24 anni, e lo sfruttamento di 97 impianti pubblicitari da convertire in digitali. Proprio in operazioni di queste dimensioni, spiega la Corte, la selezione deve assicurare che la graduatoria resti definitiva dopo la scadenza dei termini, evitando meccanismi che rendono la vittoria degli altri offerenti solo temporanea e riducono l’attrattività della gara.

Resta ora da vedere come le stazioni appaltanti ricalibreranno bandi e criteri di incentivo, e quale impatto la decisione avrà sui contenziosi e sui progetti in corso.